El Supremo absuelve a tres hombres condenados a tres años y medio de prisión por tráfico de drogas en Aguadulce

LAEDICION.NET.-DANIELLA MONTENEGRO.-La Sección Primera de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha absuelto a tres hombres, identificados con un seudónimo, vecinos del municipio de Roquetas de Mar pero de origen colombiano, que habían sido condenados a tres años y medio de prisión por la Audiencia Provincial de Almería, como autores de un delito contra la salud pública, por el que además sancionó con una multa de 4.000 euros a cada uno de ellos, por unos hechos que tuvieron lugar en mayo de 2009.

Los hombres, Obdulio, Mariano y Saturnino -nombres supuestos-, fueron detenidos porque presuntamente e venían dedicando desde los primeros meses de 2009 a la distribución y venta de determinadas cantidades de cocaína, en la provincia de Almería, siendo el último de ellos el que supuestamente se dedicaba a guardar dicha sustancia en su vivienda habitual, según constaba en la sentencia de la Audiencia Provincial.

La Audiencia consideró probado que “los tres acusados mantenían frecuentes contactos entre sí, y con los compradores a los que suministraban periódicamente la sustancia”, entre ellos otra acusada que fue absuelta por este órgano judicial, identificada como Ruth, la cual “contactaba con Obdulio para obtener la cocaína que después dedicaba a su consumo”

Así, a raíz de de la investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, sobre las 13,50 horas del día 14 de mayo de 2009 se detuvo a Ruth, cuando portaba cocaína con un peso de 11,27 gramos y un índice de pureza del 14,07%, valorada en 269,38 euros. Esta sustancia por su “condición de toxicómana” pensaba dedicarla la acusada a su propio consumo -dice la Audiencia-, y la h”abía adquirido previamente de los tres acusados restantes en la barriada de Aguadulce de la localidad de Roquetas de Mar (Almería).” A la acusada se le intervinieron también 770 euros en efectivo y 4 teléfonos móviles y uno más, sin tarjeta.

El mismo día fueron detenidos los acusados Obdulio y Saturnino . Mariano lo fue al día siguiente cuando se presentó voluntariamente en las dependencias de la Policía Nacional de Almería. El día 14 de mayo de 2009, ya citado se habían practicado diversas diligencias de entrada y registro judicialmente autorizadas, en los domicilios de Saturnino , en presencia del acusado, que había sido detenido momentos antes de las inmediaciones del inmueble; Mariano, y Obdulio, detenido también previamente.

En el hogar de Saturnino fueron encontrados 29,85 gramos de cocaína con una pureza media del 16,566; un trozo de tableta de hachís con un peso de 139,68 gramos y un porcentaje de THC del 1,90%. Estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 961,8 euros, en el caso de la cocaína y de 683 euros el hachís. Igualmente se ocuparon varios recortes de plástico, una bolsa y una balanza de precisión así como 23.925 euros que estaban en el interior de un jarrón de la vivienda, y pertenecía a la madre del acusado.

En el domicilio del acusado Mariano se encontró una escurridera metálica con restos de polvo blanco, no identificados, y una báscula de cocina. El acusado no estaba presente pero si su madre, y se le ocuparon tres tarjetas de móvil, una caja de tarjeta de prepago y un televisor marca LG.

En el domicilio del acusado Obdulio se encontraron 1.800 euros en el interior de una hucha. En el momento de la detención se le ocuparon 800 euros más.

Asímismo fueron intervenidos vehículos que “los acusados utilizaban en el negocio ilícito al que se venían dedicando” según la Audiencia Provincial: Un Wolkswagen Passat, y un Wolkswagen Golf , un ciclomotor Daelim-S.
La Audiencia Provincial absolvió a Ruth, condenando a Mariano , Saturnino y Obdulio como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago, a cada uno de ellos, y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales el resto se declara de oficio. Decretó además el comiso de los efectos, vehículos y dinero intervenidos a los tres acusados, a excepción de los útiles de cocina encontrados en el domicilio de Mariano , que se adjudicaran al Estado con destino al fondo de Bienes Decomisados, y de los 23.925 euros ocupados en el registro domiciliario de Saturnino , que se entregaron a su madre.

Posteriormente, Mariano, Saturnino y Obdulio presentaron recursos de casación, basados en los siguientes motivos:

Recurso de Saturnino

1º.-Al amparo del art. 24 de la CE , por vulneración de la tutela judicial efectiva.

2º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

3º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Recurso de Mariano

1º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP .

2º y 3º.-Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . y art. 18.3 de la CE .

Recurso de Obdulio

1º.-Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . y arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

2º.- -Al amparo del art. 849.
2 de la LECrim . , art. 24.2 de la CE .

3º.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP . , art. 24.2 de la CE .

4º.-Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y al haberse vulnerado el art. 24.1 y 2 de la CE .

Los tres penados formulan como motivo de casación, entre otros, “la vulneración de derechos fundamentales al haberse ordenado la intervención de comunicaciones telefónicas y, por conectarse esa antijuridicidad a los demás medios de prueba, de la talidad de la que fue utilizada para justificar el Tribunal de instancia la enervación de la presunción de inocencia de los recurrentes”

Los recurrentes argumentan que el oficio policial datado en 30 de enero de 2009, que comunica al Juez de Instrucción nº 3 de los de Almería los datos que habrían de justificar la decisión de intervenir las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo por determinados sujetos, no aporta los que pudieran tener esa virtualidad justificadora, “porque no hacen indicación de la fuente de conocimiento de dichos datos ni dan cuenta del contenido de las investigaciones previas a las que hace referencia el oficio.” y “porque, en consecuencia, tampoco se hace indicación de razón alguna que acredite mínimamente los citados datos, que, por ello, son calificadas por los recurrentes de meras conjeturas”.

Los penados entienden asimismo que el auto dictado a continuación por el Juzgado es “rutinario, y carece de justificación, porque ni la expone ni la reporta el oficio policial que la precede” y que “las intervenciones subsiguientes a la instaurada por el auto inicial tampoco son fruto de adecuado control judicial por ser ordenadas partiendo de extractos policiales del resultado de las precedentes no efectuados a presencia judicial, sin que tampoco conste si las cintas entregadas al Juzgado por la policía son originales o copias”.

El Alto Tribunal recuerda que “la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo , indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez”.

En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene que “no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado
para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional” y reitera que “esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida”

El TS señala también que “la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos” por lo que “esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido".

El Supremo insiste en que “no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional .

El TS indica que en el oficio policial que dio lugar a la autorización de intervención de comunicaciones cabe distinguir, de entre las afirmaciones que el Inspector jefe del grupo I de UDYCO de Almería comunica al Juzgado, las que recogen: “referencias a actuaciones que no se describen; convicciones sin otro aval que la constancia del convencimiento de quien las exterioriza, y los datos que describen hechos observados y constatables”.
Los primeros “carecen de cualquier relevancia en orden a justificar una limitación de derechos fundamentales. Entre ellos cabe incluir la comunicación de que se han llevado a cabo investigaciones desde hace meses, pero sin describir en qué consistieron ni cual fuera su resultado verificable”. Entre los segundos se incluyen las afirmaciones voluntaristas de que los agentes policiales de aquella unidad tienen subjetivas certezas , “cuya razonabilidad no cabe constatar en la medida en que, justificadas por referencias a las investigaciones de que habla el anterior grupo de enunciados, no pueden ser verificadas”.

El Supremo dice que, “en cuanto que derivan de esos dos tipos de enunciados, carece de cualquier legitimidad para adoptar decisiones, como las que examinaremos, las afirmaciones por las que se indica que XXXX es el máximo responsable de un supuesto grupo organizado, o la imputación de que ese supuesto grupo lleva a cabo una febril actividad de tráfico de drogas. O la inclusión como sujeto de dichos actos de tráfico de XXXX . O la que atribuye a la compañera del XXXX , XXXX , la labor de guardería de la droga. Muy especialmente resulta huérfana de todo aval acreditativo, que no sea el mero aserto policial, que un sujeto, al que denominan Mariano , lleva a cabo la específica labor de suministrar la droga a los anteriores”.

“Toda esa información debe ser excluida de cualquier consideración para justificar la medida de intervención en las comunicaciones telefónicas que de hecho se impusieron -continúa el Supremo-. En efecto la reiterada alusión a investigaciones previas sin describir su contenido y resultado, impide un control por tercero no partícipe en la misma. Y tercero es el Juez destinatario de la información pero también el afectado por la comunicación que, ante tal orfandad descriptiva se ve privado de posibilidades reales de discutir la virtualidad justificadora de tal dato. La existencia de un grupo, sus actividades y composición no tiene otro aval que el puro aserto de quien lo invoca. Sin que la justificación de tal aserción pueda, dada tal subjetividad, ser objeto de verificación. Por lo que no cabe reconocer una base real para concluir que se ha cometido un delito y que las personas a las que se alude tienen relación con su comisión.”

En cuanto a los datos “observados y constatables” se encuentran las indicaciones sobre procesos penales anteriores en los que se llevaron a cabo imputaciones respecto de Obdulio, el uso de determinados medios de transporte por los investigados, y, más concretamente los actos que fueron percibidos por agentes policiales los días 19 de enero de 2009 y 22 de enero de 2009, que, “no obstante constituyen mera base desde la que se quiere inferir el dato objetivo que tenga alcance justificador de la decisión que limita el derecho al secreto de las comunicaciones. El ya indicado principio de proporcionalidad exige expresar que se ha cometido el delito, grave y para cuya investigación se requiere la medida de intervención de las comunicaciones. Pero el oficio policial no da datos que permitan vincular ese dato observado con la efectiva comisión de aquel tipo de delito. Respecto de éste no proporciona una justificación razonable sino una mera conjetura, dada la debilidad del vinculo lógico entre el dato observado verificable y la del delito inferido que se erige en fundamento de la investigación por este medio” . Lo anterior hace de la medida una “pura prospección genérica en cuanto a su objeto, sin concreción respecto de cual sea el delito cuya denuncia justifica la apertura del procedimiento judicial.”

En lo relativo a la resolución jurisdiccional que ordenó la intervención de las comunicaciones de
diversos teléfonos como diligencia inicial de investigación, “también cabe formular serios reproches sobre la laxitud en el ejercicio de la función jurisdiccional precisamente en el trance de dar cobertura y adecuada protección a derechos que nuestra Constitución estima fundamentales. Como ocurre con el derecho al secreto de las comunicaciones” .

En efecto, tras dar “mera cuenta en sus antecedentes del contenido del oficio policial de UDYCO, en sede de lo que denomina "razonamientos jurídicos" efectúa una retórica exposición genérica acerca del valor intimidad personal y secreto de las comunicaciones, absolutamente trasplantable sin necesidad de alterar una coma a cualquier otra resolución” mientras que “todo el esfuerzo argumental de la decisión se circunscribe a una frase de dos líneas "Concurriendo todos los requisitos mencionados en el caso de autos y existiendo datos fundados y no meras sospechas de la comisión de un delito.". Tal conclusión no se hace preceder de la más mínima descripción de cuales sean tales datos -dice el Supremo-. Ni siquiera remite expresamente al oficio policial recogido en los antecedentes. Y, en ningún caso, analiza críticamente el contenido de tal oficio a fin de descubrir en el mismo el adecuado cumplimiento de los requisitos que exige la doctrina y a los que antes nos referimos. “

“En cuanto a la vinculación de las ulteriores investigaciones y medios de prueba con la inicial actuación y conexión con éstas de la antijurídicidad en que incurrían aquéllas resulta fuera de toda duda” añade el Supremo, para apostillar a continuación que “al efecto merece especial consideración la decisión adoptada en el Auto de 13 de marzo de 2009”, con intervenciones que devinieron “esenciales para fundar las imputaciones a los ahora recurrentes” y en las que “es tan escasa la preocupación por el control de la información recibida y la autónoma argumentación judicial que este nuevo auto copia casi en su totalidad el anterior, incluso los antecedentes a los que solo añade una corta especificación, reiterando la argumentación jurídica que tampoco incluye ningún análisis crítico de la información recibida, limitándose a la apodíctica conclusión de que existen datos fundados y no meras sospechas de la comisión de un delito, sin que se preceda tal conclusión de premisa alguna a modo de argumentación”.

Por ello, y dado que las imputaciones que justifican la condena de los acusados quedan así “huérfanas de toda prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes”, el Tribunal Supremo stimar los motivos de Mariano, Obdulio y Saturnino, dictando una segunda sentencia que anula la de la Audiencia Provincial de Almería, en la que “no resulta acreditado por prueba válida que Mariano , Saturnino , Obdulio , llevasen a cabo acto alguno de tráfico de sustancias tóxicas” por lo que “la falta de prueba de hechos susceptibles de ser calificados como delictivos lleva a que los acusados deban ser absueltos libremente dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido adoptadas respecto de los mismos.”.