Por
José Luís Requero Ibáñez
José
Luís Requero Ibáñez
Magistrado
de la Audiencia Nacional
La influencia de la ideología de género en muchas legislaciones es
un hecho. También en el caso de la española. José Luis Requero, magistrado de
la Audiencia Nacional, hace un repaso exhaustivo de la presencia de esta visión
ideológica en nuestro ordenamiento jurídico. Primero aborda cómo está recogido
el principio de igualdad sin que haya lugar a discriminación por razón de sexo.
Para continuar analizando las leyes y demás normas que son reflejo del mandato
que tienen los poderes públicos para que la igualdad sea real y efectiva y destaca
aquellas normas que avanzan en una concepción ideológica del principio de
igualdad sobre la base de la ideología de género.
En estas páginas reproducimos
el análisis del autor referido a las normas con más incidencia. Toma en
consideración el marco constitucional español, la legislación comunitaria y
pasa a tratar las leyes de ámbito nacional que considera más representativas,
así como los estatutos de autonomía de Andalucía y Cataluña.
¿Puede legislarse sobre una
falsedad? Si atendemos a la teoría general del Derecho y, dentro de la misma, a
la teoría de las fuentes del Derecho, la respuesta es afirmativa. También lo
sería desde la teoría de la legitimación del poder si es que se basa tal
legitimación en planteamientos estrictamente formales.
En efecto, en cuanto a las
fuentes del Derecho suele diferenciarse entre fuentes en sentido material y
fuentes en sentido formal. En lo formal son fuentes las diferentes
formas con las que se exterioriza el Derecho y así se habla de la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho y dentro de la primera,
de las distintas clases de normas escritas. En lo material ya nos preguntamos
acerca de quien tiene poder para dictar normas, lo que nos lleva a preguntarnos
acerca de quien tiene legitimación para dictarlas.
Llegados a este punto podría
concluirse que la pregunta que encabeza este trabajo es impertinente o
superflua o quizás provocativa o las tres cosas a la vez. Sin embargo
insisto y añado algo más: quien tiene plena legitimidad para dictar normas, no
obstante de tal poder legítimo, ¿puede legislar sobre una mentira?, ¿puede
ordenar la vida en común sobre una mentira?, ¿puede solventar en Derecho
conflictos sobre esa base?
Esto es lo que me pregunto a
propósito del tema de este trabajo: la ideología de género en nuestro
ordenamiento jurídico. Y lo hago porque en él ya está presente tal ideología,
que constituye una política horizontal o transversal en cuanto que
no se agota en una norma que regule un aspecto muy concreto, por el
contrario impregna todo el ordenamiento e inspira la acción de los poderes
públicos: la visión o perspectiva de género debe hacerse presente
en todos los ámbitos. La cuestión radica en que tal visión, tal compromiso de
nuestro ordenamiento con una concreta opción ideológica implica legislar
sobre una falsedad antropológica, supone ahormar nuestra convivencia
solventando en Derecho los conflictos sobre un régimen jurídico basado en un
prejuicio ideológico.
A partir de lo expuesto es
paso obligado razonar por qué sostengo que la ideología de género es una
falsedad. Como en el resto de trabajos de esta obra se aborda lo que es tal
ideología, en este me limito a trazar muy brevemente sus líneas maestras para
mostrar cuáles son las consecuencias de llevar sus postulados a nuestro ordenamiento
jurídico. Omito toda consideración sobre el origen histórico, protagonistas y
me centro en unos postulados que resumo en los siguientes puntos.
La sexualidad como opción
Para tal ideología el género
tiene una dimensión ante todo cultural independiente del sexo, ajena a la
naturaleza de la persona. La sexualidad no es constitutiva sino optativa: no se
es ni hombre ni mujer, se opta por ser hombre o mujer porque ser hombre o mujer
forma parte de «roles socialmente
construidos».En la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas
sobre la Mujer (Pekín) se propuso que el «género se refiere a los roles y
responsabilidades de la Mujer y el Hombre que son determinados socialmente. El
Género se relaciona con la forma en que se nos percibe y espera que actuemos
como mujeres y hombres, por la forma en que la sociedad esta organizada, no por
nuestras diferencias biológicas».
En esta Conferencia Bella
Abzug, ex diputada del Congreso de los Estados Unidos, señaló que «El
sentido del término género ha evolucionado, diferenciándose de la palabra sexo
para expresar la realidad de que la situación y los roles de la mujer y del
hombre son construcciones sociales sujetas a cambio».En esta línea, la
Organización Mundial de la Salud (1993) declaró que «La identidad de género
es la convicción personal, íntima y profunda de que se pertenece a uno u otro
sexo en un sentido que va mas allá de las características cromosómicas y
somáticas propias». En
definitiva, cada uno puede “inventarse”, “elegirse” a sí mismo.
En este contexto el empleo de
la palabra rol o bien roles se
identifica con algo artificial, teatral. No se es hombre o mujer, sino que
se interpreta el papel de hombre o mujer lo que no es otra cosa sino una
“construcción social”, que otorga al hombre una posición superior en la
sociedad y a la mujer, una inferior. En consecuencia, el avance que propugna el
feminismo de género es que la mujer se libere de esa “construcción social”, de
ahí que haya que «desconstruir estos roles socialmente construidos»
y que se concretan en lo masculino y lo femenino.
Supone una ruptura con el
feminismo de equidad
El feminismo de género o
radical es una superación de los planteamientos racionales del feminismo de
equidad, de igualdad o paridad o feminismo de primera hora; no busca la
equiparación de derechos entre mujer y hombre, eliminando situaciones de
discriminación negativa hacia la mujer, aunque se camufle no pocas veces en
normas que buscan una sana erradicación de las discriminaciones que pesan sobre
la mujer. El feminismo de género, más que la equiparación de sexos, la ausencia
de discriminación, la igualdad de trato y oportunidades, en definitiva, más que
la búsqueda de la igualdad legal entre ambos sexos, se basa en la desaparición
de sexos. Si el objetivo del “género” es que no haya sexos sino opciones, ya no
habrá una supuesta superioridad de un sexo –el masculino–
sobre el femenino. El feminismo de género constituye así una visión
global, cerrada, que llevada a lo jurídico exige eliminar la diferencia entre
sexos, paradigma de lo cual es la proscripción de lo que se llama “lenguaje
sexista”, de obligado seguimiento como técnica de elaboración de normas.
La opción es cambiante. Más
allá de la naturaleza
Desaparecido el fundamento
ontológico del ser hombre o mujer, se da entrada al “género” y consecuencia del
carácter optativo antes expuesto, esa opción no es definitiva y la persona
puede cambiar su rol. Rebecca Cook declaró en la Cumbre de Pekín que «los
sexos ya no son dos sino cinco y por tanto no debería hablarse de hombre y
mujer, sino de mujeres heterosexuales, mujeres homosexuales, hombres
heterosexuales, hombres homosexuales y bisexuales», luego las posibilidades
de mutación son variadas.
Abundando en estos
planteamientos, Alison Jagger señala que
«el final de la familia
biológica eliminará también la
necesidad de la represión sexual. La
homosexualidad masculina, el
lesbianismo y las relaciones sexuales
extramaritales ya no se verán en
la forma liberal como opciones alternas,
fuera del alcance de la regulación estatal... En vez de esto, hasta las categorías de homosexualidad y heterosexualidad serán abandonadas: la misma institución de las relaciones sexuales, en que hombre y mujer desempeñan un rol bien definido, desaparecerá. La humanidad podría revertir finalmente a su sexualidad polimorfamente perversa natural».
Como estos planteamientos van
en contra de la naturaleza humana y de su verdad antropológica, el siguiente
enemigo del feminismo de género es, precisamente, la naturaleza. De esta manera Shulamith Firestone
decía: «Lo natural no es necesariamente un valor humano.La
humanidad ha comenzado a sobrepasar a la naturaleza; ya no podemos justificar
la continuación de un sistema discriminatorio de clases por sexos sobre la
base de sus orígenes en la naturaleza. De hecho, por la sola razón de
pragmatismo empieza a parecer que debemos deshacernos de ella».
Lucha contra las
concepciones tradicionales
Como se ha visto la ideología
de género entiende que la diferencia entre hombre y mujer es
cultural y proviene de la explotación patriarcal de la mujer. La maternidad es
así tenida como una imposición derivada de ese rol cultural, luego la
liberación de la mujer pasa por liberarse de esa servidumbre; y va de suyo que
esto implica la ruptura con lo que se califica modelo de familia tradicional.
Esa familia tradicional es el gran enemigo del feminismo de género pues en la
misma no se deja otro rol a la mujer que el derivado de la maternidad, luego
cae por su propio peso, por ejemplo, que el aborto forme parte de una estrategia
de liberación, tanto del papel que socialmente se ha asignado a la
femineidad como al que se asigna a la mujer en la familia.
Las nuevas bases de la familia
Desde esta concepción, la base
de la familia va de suyo que no es el matrimonio, obviamente entendido como
unión estable entre hombre y mujer abierta a la procreación. La idea de
complementariedad de hombre y mujer, de padre y madre, en la vida familiar y en
la educación de los hijos, cede al ser esta una posibilidad entre otras: ahí
está el “matrimonio” entre personas del mismo sexo o que junto con la
“reproducción biológica” esté la que es fruto de técnicas de reproducción
asistida que permiten –al menos en apariencia– a parejas homosexuales tener
descendencia.
Por otra parte, la maternidad es
«un trabajo reproductivo que limita las posibilidades de las mujeres de
ejercer un trabajo remunerado» como señala Caroly Hannan, directora de la
División para el Avance de la Mujer, de la ONU. De esto se deduce la
importancia del aborto en esa estrategia de liberación de la mujer de roles
culturales patriarcales; es una forma de zafarse de las servidumbres de su
naturaleza, de su biología femenina. Aborto
no es más que «libre elección en la reproducción».
La ideología de género como
sucedáneo de lucha de clases
La idea de “clases” implica
desigualdad. Pues bien, de lo expuesto y del lenguaje agresivo propio de esta
ideología, se deduce que lo que en el universo marxista es la lucha de clases,
la idea de explotación del proletariado por la burguesía capitalista, fuente,
origen y causa de desigualdades sociales, la ocupan ahora el hombre y la mujer.
De esta manera Shulamith Firestone habla no de sexos sino de “clases
sexuales”. La revolución proletaria deja paso a la revolución sexual; la
posición del capitalista explotador la ocupa el hombre así como las
concepciones tradicionales de familia y maternidad. La posición del
proletariado la ocupa la mujer; los medios de producción son ahora los “medios
de reproducción”.
Fue Engels quien en el Origen
de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado (1884) señalaba
que «el primer antagonismo de clases de la historia coincide con el
desarrollo del antagonismo entre el hombre y la mujer, unidos en matrimonio
monógamo, y la primera opresión de una clase por otra, con la del sexo femenino
por el masculino». Precisamente son las feministas de género las que
señalan que fue Engelsquien sentó las bases de la unión entre el marxismo y el
feminismo.
Por otra parte explica
Christine Riddiough que «la familia nos da las primeras lecciones de
ideología de clase dominante y también le imparte legitimidad a otras
instituciones de la sociedad civil. Nuestras familias son las que nos enseñan
primero la religión, a ser buenos ciudadanos... Tan completa es la hegemonía de
la clase dominante en la familia, que se nos enseña que esta encarna el orden
natural de las cosas. Se basa, en particular, en una relación entre el hombre y
la mujer que reprime la sexualidad, especialmente la sexualidad de la mujer».
En todo caso y tras la caída
del Muro de Berlín, el ideal socialista, marxista, busca su terreno de
realización no en lo económico, sino que busca la revolución siempre pendiente
en lo cultural, en la sexualidad, en lo educativo, en lo ideológico, en las
costumbres, en lo social, en lo moral: la ideología de género es paradigma de
lo expuesto como puede serlo la “cultura de la muerte” o el laicismo. Es el
“cuartel de invierno” para una ideología que busca un argumento, un tema en el
que hacerse presente: antes lo fue la distribución de los medios de producción,
la lucha de clases; ahora lo es desde la sexualidad al matrimonio.
La agenda del feminismo de
género
El feminismo de género tiene su
agenda y en ella el lenguaje cobra una importancia trascendental como
instrumento de acción. Probablemente nunca ha tenido tanta relevancia como para
los activistas de la ideología de género. Las manifestaciones son variadas:
desde la lucha contra lo que se considera lenguaje sexista -lo que tiene
su traslado en los prontuarios de buenas maneras de legislar o dictar normas-
hasta el empleo de términos y expresiones militantes.
Por lo prontova de suyo que detrás del uso la palabra
“género”, que no “sexo”, lo que se pretende es eliminar la idea de que los
seres humanos se dividen en dos sexos. En esta línea, por ejemplo, hablar de
planteamientos basado en la heterosexualidad se identifica con heterosexualidad obligatoria, es
decir, con la imposición que obliga a entender que el género humano está
dividido en dos sexos.
Especialmente relevantes son
expresiones como “identidad sexual” –equivalente a libre opción sexual– o el
término “homofobia” con el que se descalifican planteamientos tradicionales
como el fundamento heterosexual del matrimonio o de las relaciones sexuales. En
general el sufijo “fobia” sirve para anatemizar a todo aquello y a todo aquel
que se separa del pensamiento único. Otra manifestación especialmente
relevante de la estrategia del lenguaje es lo relativo a la salud reproductiva
o sexual para referirse al aborto tal y como se verá más abajo. Otras
manifestaciones del empleo del lenguaje es, por ejemplo, que se hable de las
“nuevas formas de familia” para forjar la idea de otros “modelos de familia”
más allá de la basada no ya en el matrimonio, sino en una unión heterosexual.
Junto con el lenguaje, se
proponen depurar la educación y los medios de comunicación de todo estereotipo
de género.Las feministas no solo pretenden que se sustituyan los términos
“género-específicos” (hombre/mujer) por palabras neutrales[1]; buscan, además, que no haya diferencias
de conducta y de responsabilidad entre el hombre y la mujer en la familia. En
concreto y respecto de la educación, la presidenta de Islandia, en una
Conferencia preparatoria de Pekín (1995) indicó que «la educación es
una estrategia importante para cambiar los prejuicios sobre los roles del
hombre y la mujer en la sociedad. La perspectiva del género debe integrarse en
los programas. Deben eliminarse los estereotipos en los textos escolares y
concienciar en este sentido a los maestros, para asegurar así que niñas y niños
hagan una selección profesional informada, y no en base a los tradicionales
prejuicios sobre el género»
Ideología de género y
ciudadanía
El análisis de la ideología de
género quedaría incompleto si no se hiciese referencia al debate sobre la
ciudadanía y los derechos de ciudadanía. A raíz de la nonnata Constitución
europea, empezó a hablarse de una nueva idea de ciudadanía que
no apela a unos derechos ya reconocidos, sino al comunitarismo o
idea republicana de los derechos y libertades frente a su visión liberal,
individualista; es el nosotrosfrente al yo, se es más
ciudadano si se pelea por los derechos en el Estado y no desde fuera, la
autonomía política de cada uno más que lograrse aisladamente y frente al
Estado, se hace realidad en él, mediante la colaboración y cooperación entre
sus miembros. La participación en el autogobierno sería la esencia de la
libertad, se lograría un consenso dominante al basar la convivencia en lo
común.
Esa nueva ciudadanía permitiría
avanzar en variados campos como, por ejemplo, los “valores de laicidad” que
llevan a una ciudadanía neutra, multicultural, asexuada religiosamente, a un
mínimo común ético capaz de organizar el pluralismo; es la laicidad –y no otro
principio– lo que cohesionaría una sociedad plural, multiétnica y
multireligiosa.
Ese comunitarismo propone, por
tanto, una integración social que tiene dos puntos: la sociedad civil y la
conversión social. La sociedad civil es donde cabe regenerar la vida asociativa
y producir una identidad común que supere las desigualdades y la fragmentación
de la vida social de las democracias occidentales. La conversión social permite
un cambio en la socialización de los individuos para incentivar los valores de
tolerancia, pluralismo, autenticidad, etc. Este cambio de conciencia sería la
base subjetiva para una transformación en las costumbres colectivas que
regenere el tejido social y procure la participación de los ciudadanos y tal
resocialización de los individuos debe instrumentarse a través de cambios en la
educación.
El modelo que hoy se está
discutiendo es el modelo de ciudadanía multicultural, entendida como
organización del pluralismo pues, como se ha visto, la ciudadanía en términos
de titularidad de derechos civiles y políticos, no es suficiente ya que no ha
sido capaz de superar la existencia de grupos sociales excluidos, subordinados
y oprimidos, por tanto los derechos iguales para todos no han comportado
justicia e igualdad.
Esta concepción entiende que,
pese a reconocerse un status igual de ciudadano a los miembros de algunos
grupos, lo cierto es que no tienen las mismas oportunidades que los miembros de
los grupos culturalmente dominantes ni en la representación en las
instituciones políticas ni en la participación en las deliberaciones políticas.
Por lo tanto, los derechos de ciudadanía son conditional opportunities,"prótesis
sociales" que permiten al ciudadano reforzar sus expectativas sociales y
luchar con mayores posibilidades de éxito por la afirmación de sus valores
individuales y colectivos.
Es en este ámbito donde las
políticas de género encuentran un terreno fértil en el que crecer pues sus
postulados forman parte de las señas de identidad de esa nueva ciudadanía que
hay que compartir, lo que tiene una doble vertiente. Por una parte, la común
con lo que era ya desde sus orígenes históricos el movimiento feminista:
la incorporación de la mujer al debate público, a la participación en régimen
de igualdad en cargos públicos, lo que tiene su reflejo en medidas de acción
positiva para garantizar la paridad tanto en el acceso a esos cargos
como en la composición de órganos. La segunda vertiente hace más bien
referencia a la incorporación de los postulados de la ideología de género como
seña de identidad de la nueva ciudadanía y del nuevo ciudadano, con lo que se
vuelve a la relevancia estratégica de las políticas educativas.
La ideología de género en el
ordenamiento jurídico español
La igualdad en nuestro
ordenamiento
Analizar la presencia de la
ideología de género en nuestro ordenamiento exige un doble esfuerzo[2]. En primer lugar captar que en él ya hay
numerosas normas que han asumido el principio de igualdad sin que haya lugar a
discriminación por razón de sexo (artículo 14 CE), derecho fundamental éste que
irradia a todo el ordenamiento y que ha sido objeto de una profusa
interpretación y aplicación por los tribunales. Junto a ese tipo de normas
están otras que, dando un paso más, siguen la senda que marca el artículo 9.2
de la Constitución, esto es, las que son reflejo de ese mandato que tienen los
poderes públicos para hacer que la igualdad sea real y efectiva, así como
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Dentro de esta
categoría están las que establecen medidas denominadas de discriminación o
acción positiva.
En efecto, nuestra Constitución
no se limitó a recoger el principio de igualdad formal (artículo 14), propio de
esa tradición constitucionalista, ni le bastó configurarlo como derecho
fundamental especialmente tutelable (artículo 53,2). Dio un paso más con el
artículo 9.2. Este precepto, tomado del artículo 3.2 de la Constitución
italiana, contiene un dinamismo especial al fijar, en lo que aquí interesa, el
“argumento” de los poderes públicos en nuestro Estado social y democrático de
Derecho: promoción de la igualdad, remoción de los obstáculos que impidan que
esa igualdad sea real y efectiva.
Tal precepto da cobertura al
Estado para que indague si hay ámbitos en los que considere se dan situaciones
discriminatorias, averigüe las causas, el por qué y, en su caso, razonabilidad,
de forma que le habilita bien para imponer tratamientos iguales a situaciones
de hecho también semejantes, como para procurar regulaciones diferentes ante
situaciones fácticas distintas o aquellas en las que esté justificado. Cobra así
lógica la reacción frente a situaciones de desigualdad manifiesta, persistente
y continuada respecto a un grupo concreto de individuos, justificándose, por
ejemplo, la adopción de medidas de acción positiva que procuren la equiparación
real y efectiva de los individuos.
El mandato constitucional de
proscribir la discriminación por razón de sexo y avanzar hacia la igualdad
implicaría analizar lo que ha sido buena parte del argumento de nuestro
ordenamiento desde 1978, si bien ya antes –por ejemplo, la reforma del Código
Civil de 2 de mayo de 1975– se empezó el avance; a esta evolución hay que
añadir el empuje dado por el Derecho Comunitario, más la labor de
interpretación de los tribunales nacionales, el Tribunal de la Unión y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
De esa obra legislativa y
judicial se deduce que la lucha por la igualdad está en la base de la
construcción del Estado moderno. Como motor del constitucionalismo se ha ido de
un reconocimiento de la igualdad formal, tributaria del constitucionalismo
liberal, a su concreción en todos aquellos aspectos en donde puede advertirse
discriminación y al establecimiento de mecanismos de garantía.
No es el momento de dar cuenta
de la completa doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido asentando sobre
la igualdad. En lo que interesa a esta Ponencia se deja constancia de que
ha entendido que el artículo 14 prohíbe al legislador que apruebe regulaciones,
tratamientos jurídicos, diferentes para personas que se encuentran en la misma
situación[3]; como que no toda desigualdad
vulnera el principio de igualdad, sino aquélla que es discriminatoria[4], ha fijado un test de igualdad para
apreciar cuándo el trato diferente es admisible (justificación objetiva y
razonable, proporcionalidad y adecuación entre las medidas adoptadas y los
fines perseguidos, atendidas las circunstancias de tiempo y lugar). Pues
bien, conforme a este acervo doctrinal, son constitucionales las leyes
dirigidas a sectores o grupos determinados (donde podría incluirse la normativa
a favor de la mujer), siempre que superen, que satisfagan los requisitos
exigidos en el test de igualdad.
Dentro de esa doctrina debe
dejarse al menos constancia de que el Tribunal Constitucional ha ido perfilando
lo que podría denominarse la faz negativa de la igualdad y que
permite su formulación a través de otra forma de abordar ese derecho
fundamental. Me refiero al derecho a la no discriminación y,
en particular, la no discriminación por razón de sexo, que es una de las
llamadas “categorías sospechosas” o ámbitos de potencial discriminación en la
terminología de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos. De
esta forma, y por citar algunos ejemplos, se ha pronunciado sobre la
proscripción de esa discriminación en el trabajo, bien buscando la equiparación
de los varones en supuestos de ventajas injustificadas a favor de la mujer[5], o de las mujeres que eran objeto de trato
discriminatorio en el trabajo[6], en el
acceso a trabajo o profesión[7], como en el
régimen de pensiones[8].
En esta lucha por la igualdad
real y efectiva, luego por la no discriminación por razón de sexo, España
camina al paso que desde hace tiempo ha marcado el Derecho de la Comunidad
Europea. Al ser la procura de la igualdad “misión” de la Unión Europea (cfr.
artículo 2 Tratado de la Unión), se configura como principio general inspirador
y fundamental de este ordenamiento, de sus objetivos y determinante, en cuanto
a su respeto y garantía por los Estados, de la concurrencia de los requisitos
para nuevas incorporaciones de Estados e, incluso, ante la eventualidad de
adoptar sanciones ante su desconocimiento por alguno de los Estados miembros
(artículo 6 Tratado de la Unión).
Incorporado a la Carta Europea
de Derechos Fundamentales, es el eje de la Carta Social Europea aprobada en 1989,
y fundamento de las Directivas que incorpora, por ejemplo, la LO 3/2007, de 3
de marzo. A su vez la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea (TJCE) sobre la exigua base del artículo 141 (antes 119) –referido a la
igualdad entre mujeres y hombres en la retribución por el mismo trabajo– ha
realizado una interpretación extensiva.
Conforme a lo dicho puede
hablarse de tres etapas, no ya en la jurisprudencia del TJCE sino en la
política de la Comunidad Europea pues ese acervo jurisprudencial va unido al
desarrollo normativo. Así de una primera etapa –hasta la década de los 90– en
la que abordó la igualdad de trato en el ámbito laboral (cfr. Sentencias Defrenne)
se pasa a una segunda –desde principios de los 90– de avance hacia la acción
positiva de los poderes públicos a favor de la mujer mediante la adopción de
medidas estructurales que permitan el aumento de la participación de la mujer
en las diferentes actividades sociales y la igualdad real entre hombres y
mujeres (cfr. Sentencias dictadas en los casos Kalanke, Marshall y Badeck).
Y la tercera etapa, la actual, aun no cuenta con jurisprudencia. Presidida por
las políticas de la transversalidad que se inaugura con la
Conferencia de Pekín de 1995, puede resumirse por la incorporación
automática y sistemática de los problemas de género a todas las instituciones y
políticas de un gobierno.
Esa jurisprudencia puede
sinterizarse conforme a los siguientes postulados:
– La igualdad entre hombre y
mujer es un principio básico del ordenamiento comunitario de forma que, como
derecho fundamental de la persona, sus excepciones se interpretan
restrictivamente (SentenciasDefrenne y Thomas).
– Son admisibles las medidas de
acción positiva favorables a la mujer en cuanto sexo más discriminado e infrarrepresentado
en el mundo laboral.
– Estas medidas pueden
favorecer laboralmente a la mujer en caso de igualdad de méritos entre
candidatos, pero no si falta este requisito en cuyo caso el trato distinto sí
es contrario a la igualdad (Sentencias Kalanke y Marshall).
– Los Tratados prohíben la
discriminación directa e indirecta (Sentencias Meyers y Kording).
– Ha anulado la prohibición de
trabajo nocturno de mujeres o la fijación de edades de jubilación diferentes
entre hombres y mujeres.
– Ha insistido en la necesidad
de proteger a las mujeres y sus circunstancias especiales (embarazo, lactancia,
permiso de maternidad), y así ha reconocido como principio la necesidad de
proteger a la mujer en su vida familiar y en el desarrollo de su actividad
profesional (Sentencia Gerster).
– Ha defendido la posición de
la mujer y su especial rol en las relaciones laborales en determinadas
Sentencias (Brown, Hoever y Zachow, Krüger y Hill),
y en otras ha puesto su empeño en exigir profesionalmente de la mujer lo mismo
que del varón (Sentencias Minne, Boyle, Griesmar, Coote yGillespie).
Análisis de concretas leyes
Hasta aquí el excurso sobre la
igualdad jurídica entre hombre y mujer, sin discriminación por razón de sexo[9]. A continuación analizaré las otras normas que
en el ordenamiento jurídico español exceden de esa concreta manifestación del
principio de igualdad para avanzar en una concepción ideológica del mismo sobre
la base de la ideología de género. Dejo de lado la exposición y análisis de la
normativa deducible desde el Derecho internacional como desde el Derecho de la
Unión Europea; a su vez y dentro del ordenamiento interno me referiré
fundamentalmente a las normas con rango de ley. Y para no alargar la exposición
me centro en la legislación estatal dejando de lado el ordenamiento
autonómico.
De las leyes que se van a
exponer, unas se apoyan abiertamente en la ideología de género, otras
regulan aspectos que tienen que ver con la consecución de la no discriminación
por razón de sexo pero presentan adherencias, cuando no inspiración en esa
ideología. En este segundo caso indagar esa inspiración resulta problemático
pues no siempre es fácil discernir entre la consecución de la igualdad de sexos
atendiendo a los mandatos del artículo 9.2 de la Constitución, de aquellos
otros casos en los que esa política de igualdad se inspira en la ideología de
género.
LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género
Esta ley es clave para entender
la irrupción de la ideología de género en nuestro ordenamiento. La LO 1/2004,
junto con la nueva ley del aborto, son las que con más intensidad dan
efectos jurídicos a expresiones como “perspectiva de género”, “impacto de
género” tan habituales ya en nuestro ordenamiento.
En el análisis de la LO 1/2004
habría que diferenciar dos aspectos: el artículo 1 y el resto de la ley y esto
es así porque la clave de esa norma está en la definición de qué se entiende
por “violencia de género”. A partir de tal definición cobran sentido el resto
de sus previsiones y, además, permite saber qué es para nuestro ordenamiento
esa visión de género. Por tanto, de un lado está la visión de género llevada a
éste fenómeno delictivo y, de otro, cómo desde la ideología de género se
da inspiración a una serie de políticas activas de protección a la mujer
víctima de la violencia.
Antes de entrar en ese análisis
conviene dejar constancia de que ya antes de su promulgación se habían dictado
numerosas normas sobre la materia por lo que, en cierta forma, le ley no es
novedosa; ahora bien se trata de normas sobre la violencia contra la mujer o
violencia en el ámbito doméstico[10]. Puede
decirse, por tanto, que ya había una protección integral entendida como
existencia de un cuerpo normativo que aborda los distintos aspectos que inciden
en la materia objeto de regulación. Lo queaporta la LO 1/2004 es llevar a una
sola norma el grueso de las políticas referidas a la mujer aparte de optar por
una manifiesta judicialización del problema de esa violencia y, sobre todo, dar
una nueva perspectiva al problema: la que da la ideología de género[11]. La clave está, por tanto, en el
artículo 1 conforme al cual la ley tiene por objeto«actuar contra la
violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se
ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de
quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad, aun sin convivencia».
Esta definición se aparta
levemente de la que se preveía en el Anteproyecto, más intensamente
militante respecto de la ideología de género, pues entendía que la
violencia sobre la mujer es la que se ejerce «como instrumento para mantener
la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres».
Repárese en que la LO 1/2004 no
acota como ámbito la violencia sobre la mujer, sino un concreto tipo de
violencia que ha denominado ya en la rúbrica “violencia de género” e introduce
sus ingredientes básicos: no basta una agresión física o psíquica y ésta en sus
diferentes manifestaciones (amenazas, vejaciones, insultos, etc.). Lo
determinante es que obedezca a una intencionalidad que nos lleva al universo de
los postulados del feminismo de género. Así debe responder a un propósito
discriminatorio, debe evidenciar una situación de desigualdad y con esa
violencia el hombre busca asentar una relación de poder.
La Exposición de Motivos de la
LO 1/2004 completa las determinaciones del artículo 1 al señalar que el objeto
de la Ley, concretado en ese precepto, se justifica, por una parte, en la
"especial incidencia" que tienen, «en la realidad española las
agresiones sobre las mujeres» y en la peculiar gravedad de la violencia de
género, «símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad»,
dirigida «sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad,
respeto y capacidad de decisión», y que tiene uno de sus ámbitos básicos en
las relaciones de pareja (Exposición de Motivos I).
La importancia del artículo 1,1
es manifiesta pues la lógica de la LO 1/2004 es que se trata de un bloque
y que se refiera sólo a la mujer víctima de violencia cobra sentido si se
define antes qué es esa violencia. Por lo tanto toda la ley depende de tal
concepto, es la llave interpretativa de los preceptos penales, orgánicos y
competenciales. Ciertamente en los tipos del Código Penal, por regla general,
no se habla de “violencia de genero”, pero todos quedan englobados en ese
artículo[12].
Hay razones para la crítica
pues de lo que debería ser un ámbito puramente descriptivo, aséptico, se pasa a
regular un ámbito aparentemente objetivo pero que encierra una
definición basada en elementos subjetivos e ideológicos además de una indebida
introducción del elemento intencional en la definición. Respecto del
Anteproyecto (en el que, recordémoslo, era violencia la que se ejerce «como
instrumento para mantener la discriminación, la desigualdad y las relaciones de
poder de los hombres sobre las mujeres»), se pasa en la LO 1/2004 a otro
esquema en el que se acude a un resultado y en el que si
bien antes la violencia era el “instrumento” del que se sirve el hombre para
subyugar, ahora la violencia es algo ya consumado.
Por otra parte, la LO 1/2004
lleva la técnica de las acciones positivas o de discriminación positiva a todas
su determinaciones, en especial a la tutela penal, lo que ha dado ocasión para
que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto. La LO 1/2004 estaba
pensada, en principio, sólo para la mujer si bien se rectificó en parte tras el
paso de Anteproyecto a Proyecto y a la vista de las objeciones presentadas y
así se dio entrada como sujetos pasivos a personas “vulnerables”; aun así no varió
el objeto fundamental: regular la violencia de género, no la violencia
doméstica. En todo caso, la doctrina de la “acción o discriminación positiva”
no es aplicable a la tutela judicial pues la realidad criminológica pone de
manifiesto varios tipos de violencia doméstica: la “de género”, la ejercida
sobre ancianos, menores o contra ascendientes y entre hermanos. Ciertamente la
violencia sobre quienes no son mujeres supone un porcentaje menor, pero no debe
impedir que una ley integral de medidas contra la violencia –que contempla
ámbitos de subordinación– se extienda también a esas personas.
Como digo, la discriminación o
acción positiva, basada en el artículo 9.2 de la Constitución, no es aplicable
al ámbito penal ni a la organización judicial. Su ámbito propio son las
políticas dirigidas a mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos,
proporcionarles la oportunidad de conseguir el mismo nivel en cuanto al goce de
oportunidades y de ejercicio de derechos de los que disfrutan otros más
favorecidos. Los poderes públicos procuran elevar -para igualar- la situación
de quienes están en situaciones de desventaja. Si con estas medidas se consigue
que el grupo desfavorecido comience a ser respetado, se podrán ir retirando de
forma paulatina y se establecerá una igualdad de oportunidades o, en el caso
ideal, una igualdad de resultados. Se trata de medidas restrictivas y
transitorias, sólo cuando no exista ninguna otra posibilidad de equiparar las
situaciones preexistentes de desigualdad perfectamente acreditadas.
De lo dicho se deduce la
improcedencia de que se lleven a ámbitos en los que no existen situaciones de
desequilibrio previo: en cuanto a la tutela judicial en general y penal en
particular, no hay escasez de bienes, servicios o posibilidades a los que desee
acceder la mujer. No es aplicable al ámbito penal pues no hay como punto de
partida una situación de desigualdad ni de “bienes escasos” o limitados de los
que sólo un grupo favorecido puede acceder a ellos, en este caso los hombres
frente a las mujeres. En la tutela judicial de los derechos fundamentales el
hombre y la mujer parten de la misma situación de tutela por el derecho, no hay
una desventaja inicial, luego no se explica un tipo penal diferente que otorgue
superprotección de la libertad de la mujer, a costa, precisamente, de una mayor
restricción de la libertad del varón.
Como se sabe, las previsiones
penales de la LO 1/2004 dieron lugar a la presentación de numerosas cuestiones
de inconstitucionalidad por parte de jueces, lo que se ha saldado con una
doctrina favorable a la norma por parte del Tribunal Constitucional. No se
trata ahora de hacer un análisis de su doctrina, centrada en la
constitucionalidad de ofrecer un trato penal cualificado a las agresiones del
hombre sobre la mujer y a la justificación del mismo; basta indicar que el
Tribunal Constitucional parte del respeto al monopolio del legislador para
seleccionar conductas para su consideración como delictivas y aplicarles una
determinada pena. A partir de este punto de partida, en sí irreprochable, se
admite que el legislador haya advertido insuficientemente protegida a la mujer
en el ámbito de las relaciones de pareja, y acuda al empleo del instrumento
penal para luchar contra la desigualdad de las mujeres en dicho ámbito (SSTC 59/2008;
45/2009; 127/2009 y 41/2010).
Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil
en materia de Derecho a contraer matrimonio
El “matrimonio” entre personas
del mismo sexo es un punto de acción para el lobby de
homosexuales y lesbianas en la línea marcada por la ideología de género. Según
las señas de identidad de tal ideología, ya descritas, esta ley incide en algo
tan básico y estructurador de una sociedad como es el matrimonio, base de la
familia, y para eliminar una de sus señas de identidad –la unión heterosexual–
camina en el sentido propugnado por la ideología de género: destruir lo que se
considera el “modelo tradicional” de familia; alejar de la unión matrimonial
toda idea de unión basada en la naturaleza, en la heterosexualidad, para basarse
el instituto matrimonial en la conveniencia de los contrayentes. El matrimonio
“sólo” heterosexual impediría la consecución de uno de los postulados de la
ideología de género, esto es, que el sexo no es algo natural, sino optativo,
luego el “modelo” de matrimonio heterosexual coarta esa libertad[13].
De esta manera se añade al
artículo 44 un segundo párrafo según el cual «tendrá los mismos requisitos y
efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo».
A partir de tal previsión desaparece del Código Civil la mención a “marido y
mujer” que se sustituye por “cónyuges” o –curiosamente– “los padres”, lo que
tiene su correlato en las reformas que más abajo se expondrán en materia de
Registro Civil. Estamos, por tanto, ante una operación ideológica en toda regla
y se ha hecho sobre bases jurídicamente débiles como la invocación del artículo
9.2 de la Constitución; artículo 10,1 –dignidad de la persona– y artículo 14;
justificaciones que parten de un a priori ideológico y que ignoran
intencionadamente lo que es el Derecho de familia, la tutela de los menores o
el matrimonio, un instituto –dicho sea de paso– anterior al
Estado y a su Constitución.
Desde el punto de vista de la
constitucionalidad[14] de la reforma,
no es baladí que el artículo 32.1 sea el único precepto de la Constitución que
al regular un derecho fundamental no emplea expresiones como “los españoles”,
“los ciudadanos”, “las personas”, “todos”, ”todos los españoles” o “los
españoles”; luego no es irrelevante que el único precepto que hace referencia
al hombre y a la mujer –a la diversidad sexual de las personas–, sea el
referido al matrimonio. Ciertamente podría decirse que es para remarcar el
principio de no discriminación por razón de sexo deducible de la subsiguiente
declaración de plena igualdad, pero tal objetivo lo cumple el artículo 14.
Por otra parte aun cuando se
alegase la falta de definición constitucional de matrimonio, tal hecho no
implica que no haya definición jurídica. No debe extrañar que la Constitución
no defina qué es el matrimonio: tampoco dice qué es la vida, ni define qué es
una asociación, ni el honor, ni el domicilio; pero que no exista un concepto
constitucional de todas estas figuras no implica que sean conceptos libremente
disponibles para el legislador. Hay que entender que no puede utilizarse
la vía de las definiciones legales para alterar artificialmente el alcance de
los preceptos constitucionales introduciendo regulaciones basadas en
definiciones que alteran la “imagen maestra” de un instituto, haciéndole perder
su recognoscibilidad jurídica, de ahí que cambiar el concepto de
matrimonio sólo puede hacerlo el constituyente mediante el procedimiento de
reforma constitucional. Ni siquiera puede hacerlo un Tribunal Constitucional,
lo que supondría hurtar el debate político y, en última instancia, la decisión
que corresponde al propio poder constituyente.
Además no hay base para
sostener en Derecho que con la anterior regulación se discriminase a las
personas homosexuales. La habría si se les impidiera radicalmente contraer
matrimonio –con cualquier persona– por el hecho de ser homosexual. Más intensa
es la duda sobre la constitucionalidad si se atiende a un efecto implícito de
la reforma: me refiero a la adopción de menores por matrimonios homosexuales
que compromete la idea de protección integral que los poderes públicos deben
asegurar a los hijos (artículo 39.2 de la Constitución), precisamente por ser
contraria al interés del menor.
Ese interés es el principio
rector de la adopción (artículo 176.1 Código Civil; artículo 21 del Convenio de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y Convenio de la Haya sobre la
protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional). De
esta manera la filiación adoptiva tiene como modelo (pero también como límite)
la filiación biológica, por lo que no es posible crear un vínculo semejante al
que existiría entre dos heterosexuales y su descendencia biológica, porque dos
homosexuales no pueden tener descendencia biológica. En todo caso, no admitir
esa adopción no vulnera el principio de igualdad, ni es injustamente
discriminatoria. Tampoco dos hermanos (varones o mujeres) o dos amigos
convivientes no homosexuales pueden adoptar conjuntamente por las razones ya
apuntadas, de lo que se deduce que el impedimento no es la orientación sexual,
sino la propia estructura de la relación que se quiere crear, de ahí que
una pareja homosexual sea tratada del mismo modo, por ejemplo, que dos hermanos
del mismo o de distinto sexo que quieran adoptar conjuntamente un niño o dos
amigos, del mismo o distinto sexo que quieran igualmente adoptar un niño. Estos
impedimentos no suponen un juicio peyorativo sobre la fraternidad o la amistad
como tampoco, en sí misma, respecto a la homosexualidad. En definitiva, como la
adopción está pensada en beneficio del adoptado, lo que cuenta no son los
deseos de los adoptantes como su idoneidad para ejercer la patria potestad.
Pero al margen de la duda de la
constitucionalidad de la reforma y aun cuando no hubiese impedimento
constitucional, hay otras razones contrarias a esta reforma. El matrimonio,
como institución jurídica, está dotada de unas señas de identidad que el
legislador –que no es omnipotente– no debe alterar. Deben superarse criterios
positivistas o normativistas pues matrimonio no debe ser enteramente lo que
diga el legislador. El legislador recoge un “trozo de realidad”, algo
preexistente; no es algo “encontrado” ni una figura creada por la norma,
luego deberá respetar su “imagen maestra” que se basa en la diferencia de
sexos, su complementariedad, en la vocación del ser humano a la vida en común,
al desarrollo de la descendencia, en aglutinar ese núcleo de convivencia básico
que es la familia, etc. Esto no es una opción ideológica, sino su imagen consustancial.
Uniones homosexuales y
matrimonio heterosexual son realidades radicalmente distintas, de imposible
equiparación. Decir que una unión homosexual es matrimonio es empobrecedor,
ocasiona confusión, lleva a concebir el papel del legislador desde la inseguridad
jurídica, abre la puerta a la quiebra del orden jurídico pues la inexistencia
de límites o definiciones constitucionales no hace aconsejable que el
legislador, por ejemplo, altere la noción maestra de sociedad anónima, de
compraventa, etc. A su vez el Derecho de Familia en general y el matrimonial en
particular, no puede sustentarse en una tendencia subjetiva como sería la
sexual, de ahí que cuando el ordenamiento jurídico da relevancia a una cuestión
privada como es la sexualidad lo haga sobre lo objetivo y constatable. Y a
lo dicho añádase la falta de funcionalidad social de las uniones
homosexuales. Las heterosexuales son estructuralmente fecundas, las
homosexuales son estructuralmente estériles, lo que hace que aquellas sean socialmente
relevantes pues de ellas depende la continuidad de la sociedad a través del
nacimiento de los nuevos ciudadanos.
Aparte de lo expuesto, la unión
homosexual ya sea en forma matrimonial o mera unión de hecho, incide en otro
aspecto como es la filiación, lo que nos lleva a las técnicas de reproducción
humana asistida y su funcionalidad para la consecución de otro de los objetivos
de la ideología de género: la que se contrapone a la
“reproducción biológica”, luego a la reproducción sin sexo. De esta forma
el artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de
reproducción humana asistida prevé que cuando la mujer gestante a través de
estas técnicas «estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con
otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil
del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su
cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido».
LO 3/2007 de 3 de marzo para la Igualdad Efectiva de Mujeres y
Hombres
Paradójicamente la LO 3/2007 y
pese a su objeto, quizás sea la norma en la que la presencia de la ideología de
género sea menos acusada, al menos en su formulación expresa. Es una ley de las
llamadas “transversales”, “horizontales” o “integrales”, es decir, una ley con vocación
de llevar sus previsiones a todos los ámbitos (cf. artículos 3 y 4) y es una
ley no muy novedosa pues se ciñe, por una parte, a refundir normas
preexistentes y a introducir medidas de acción positiva.
Hay que dejar constancia de la
grandilocuencia de su artículo 1.1 que comienza con un pronunciamiento con
hechuras de texto constitucional: «Las mujeres y los hombres son iguales en
dignidad humana, e iguales en derechos y deberes». A partir de este
punto de arranque señala que «esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el
derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en
particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual
fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida
y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y
cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución,
alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria».
La visión de género no tiene
una presencia monográfica, ni siquiera se define, pero se da por sabido
qué es, de forma que el legislador la espolvorea a lo largo de su articulado.
Así la Exposición de Motivos indica que «la ordenación general de las
políticas públicas, bajo la óptica del principio de igualdad y la perspectiva
de género, se plasma en el establecimiento de criterios de actuación de
todos los poderes públicos en los que se integra activamente, de un modo
expreso y operativo, dicho principio». Son dos cuestiones, por tanto
distintas: el principio de igualdad y, por otro, la perspectiva de
género.
A partir de ese propósito, el
legislador ordena que la ideología de género esté presente en las
siguientes manifestaciones:
Por una parte y en la senda
abierta por la LO 1/2004, diferenciando violencia de género de la violencia
familiar o doméstica. Por ejemplo, el artículo 14.5 fija como uno de los
criterios generales de la actuación de los Poderes públicos «la adopción de
las medidas necesarias para la erradicación de la violencia de género, la
violencia familiar y todas las formas de acoso sexual y acoso por razón de sexo»,
diferencia que reitera el apartado 6 conceptuando a la violencia sobre la
mujer desde una concepción de género tal y como ya se ha expuesto.
Ordena que los proyectos de
disposiciones de carácter general del Consejo de Ministros incorporen un
informe sobre su impacto por razón de género[15],
a lo que añade que también lo hagan «los planes de especial relevancia
económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del
Consejo de Ministros» (artículo 19).
El artículo 20 prevé que se
integre la perspectiva de género en la elaboración de estudios y estadísticas
que realicen los Poderes públicos.
Prueba de la vocación
transversal u omnicomprensiva de la perspectiva de género es que se ordena que
esté presente «en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la
definición y ejecución del planeamiento urbanístico» (artículo 31.3).
También se incluye en la p
Entradas
No hay comentarios:
Publicar un comentario